贪污罪、受贿罪(70)

对于第一个问题,二审审理过程中存在两种不同意见:一种意见认为,左佳、邓活超二被告均系公司副总经理,具有管理、决策或经管国有财产的职责,属于在国有企业中从事公务的人员,尽管该两人不具有国家干部身份,但因符合 1997 修订刑法第九十三条第二款规定的准国家工作人员范围,应以国家工作人员论。另一种意见认为,左佳等 4 被告人在修订刑法实施之后的犯罪行为,因系国有企业

中从事公务的人员,应依照 1997 年修订刑法第九十三条第二款的规定,认定为国家工作人员;对于邓活超、左佳两被告人在 1995—1996 年收取、私分生猪回扣款行为,因不具有国家工作人员身份,虽行使管理职权,也不得认定为国家工作人员,应依照行为时的法律,即全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下称《决定》)的相关规定,以商业受贿罪定罪处罚。两种意见分歧的焦点在于,在修订刑法已经对国家工作人员作出明确界定的情况下,最高人民法院1995 年发布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用公款等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)关于国家工作人员的界定是否还需适用。否定意见主要是基于以下三个方面的理由:一是《解释》关于“国家工作人员身份,,的规定较为含糊,实际操作困难;二是身份论的主张于法无据,且与 1979 年刑法及修订刑法均存在冲突之处,从实质上限缩了国家工作人员的范围;三是两被告人职务上没有任何变化,却在刑法修订前后存在两个不同的身份,反映在一份判决书中,效果不好。对此,我们认为,首先,《解释》规定国家工作人员身份,正是为了方便司法认定,其含义是明确的,即构成国家工作人员需具有国家干部身份;作为司法解释,其适用当时行为的效力也是毋庸置疑的;其次,刑罚适用的效果首先体现为法律效果,公正首先表现为法律上的公正,故关于在同一判决书中仅仅因为法律规定的不同而出现两种不同身份的顾虑是不必要的;再次,刑法第十二条规定的从旧兼从轻这一法律适用原则,必须得到全面的贯彻。国家工作人员作为身份犯的一个特殊的主体构成要件,与主、客观方面共同构成了某一罪名的完整的要件体系,具有同等重要的意义,应当统一纳入法律的评价体系。必须注意到,国家工作人员是一个法律概念,