贪污罪、受贿罪(71)

的不同也是允许的,这与对一个具体行为事实的法律定性可能出现的不同是一样的道理。在本案,二被告人因不具有国家干部身份,故可认定其 1995—1996 年间收受回扣款时不属国家工作人员。在明确了左佳、邓活超两被告人行为时不属国家工作人员之后,尚不能遽下结论,认为该两被告人依据行为时法构成商业受贿罪。因本案属共同受贿行为,行为的定性还需视其他共同受贿人身份、行为特征及主从地位而定。根据审理认定的事实,在 8 名参与私分回扣款的人员中,惟有被告人陈炳祥当时具有国家

干部身份,属于国家工作人员。参照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》精神,收受回扣款是否利用了被告人陈炳祥的职务便利及陈炳祥在该收受回扣款行为中是否居于主要的地位、作用,将直接决定本案的定性。根据现有查明的事实,被告人陈炳祥除收取分给他的 8000元回扣款之外,并未参与收受回扣款的决策活动,具体收受行为是由左佳实施的,其未实施任何的收受及帮助行为,故不存在利用其职务便利的问题。

综上分析,考虑到《决定》关于商业受贿罪的法定刑规定与修订刑法中的公司、企业人员受贿罪是一致的,且明显低于(国家工作人员)受贿罪,故根据从旧兼从轻原则,尽管左佳、邓活超二被告人属于国有公司中从事公务的人员,也应适用《决定》以商业受贿罪定罪处罚。

应当指出的是,本案二审法院适用《决定》,以公司、企业人员受贿罪判处左佳、邓活超刑罚是不妥的。最高人民法院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用公款等刑事案件适用法律若干问题的解释》中将公司、企业人员受贿行为的罪名确定为商业受贿罪,而在《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的规定》中是公司、企业人员受贿罪,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时问效力问题的规定》第三条规定,“对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。”本案对左佳、邓活超二被告人的收受、私分回扣款的行为,在判决中以使用商业受贿罪这一罪名为宜。

案例17：于继红贪污案—— 不动产能否成为贪污罪的犯罪对象

一、基本案情

被告人于继红,女,50 岁,汉族,原系白山市房地产管理局八道江房管所房管科副科长。因涉嫌犯贪污罪,于 1996 年 7