贪污罪、受贿罪(75)

三是在这种情况下如果构成贪污罪是既遂还是未遂?

(一)贪污罪的对象不应仅仅限于动产,国家工作人员利用职务上的便利,采用欺骗手段非法占有公有房屋的行为,应以贪污罪定罪处罚公有房屋可以成为贪污犯罪的对象,不应以房屋属于不动产为由,而将公有房屋排除在贪污罪的犯罪对象之外。依照刑法第九十一条的规定,“公共财产”包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金以及在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。刑法第三百八十二条规定的贪污罪对象的“公共财物”与刑法第九十一条规定的“公共财产”的内涵与外延应当是相同的,均未将不动产排除在公共财产或者公共财物之外。在司法实践中,财产犯罪中的抢劫罪、抢夺罪因以“当场”为要件,盗窃罪、聚众哄抢罪因一般需以对象物的物理移动方可完成、挪用类犯罪因立法上明确规定其对象为资金或者公款而不可能以不动产作为犯罪对象,除此之外,诈骗罪、(职务)侵占罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪等均可以不动产作为其侵害的对象。例如,行为人完全可以通过诈骗手段,实现对他人所有的不动产的事实上的占有,甚至是以产权变更登记的形式实现“法律上”的占有。作为职务性的财产犯罪,就实施及完成犯罪行为方面而言,贪污罪与诈骗罪、侵占罪等一般财产犯罪并无两样,而且,较之于后者,贪污行为人因其有着职务上的便利可资利用,故通常情况下更易于得逞。因此,有必要运用刑法手段对不动产予以保护。本案中,被告人于继红利用负责还迁、拆迁工作之机,采取不下帐、少下帐、虚添拆迁面积和虚添住户的手段,从中套取商企房、住宅房各 1 户,加上用面积顶交的取暖费、热水费,总价值 112123.25元,一、二审法院认定其行为构成贪污罪是正确的。

(二)对于非法侵占公有房产的贪污行为,即使客观上尚未办理产权变更登记,也可以通过其所采取的欺骗手段等行为事实,认定其具有非法占有的目的作为侵占类财产犯罪,贪污罪的构成需以行为人主观上具有非法占有目的为其要件,这也是区分贪污罪与挪用类犯罪的一个重要方面。本案被告人于继红贪污的对象为公有房屋,公有房屋属于不动产,