贪污罪、受贿罪(76)

我们认为,对于侵害对象为不动产的,办理产权变更登记是行为人非法占有目的的客观实现,但在很多情况下,行为人对于侵占的不动产往往由于取得方式的非法性而不敢去办理产权变更登记,因此,不能以没有办理产权变更登记来证明行为人主观上不具有非法占有的目的。在通常情况下,非法占有目的形成于产权变更登记之前,根据行为人客观上所采取的欺骗手段等行为事实,是可以认定其主观上具有非法占有目的的。在本案中,一方面,被告人于继红利用负责还迁房屋职务上的便利,通过少下台帐、虚增面积等行为,将其他公司归还房管所的商企房予以截留,而且该被截留的商企房在房管所的相关文件中不再有任何体现,证明被告人于继红主观上具有将该商企房脱离房管所管理非法据为己有的故意;

另一方面,被告人于继红将该截留的商企房用于个人出租牟利,说明被告人于继红已经在事实上将该房产视同为个人财产行使使用权、收益权。被告人于继红的辩护人关于房屋所有权并没有发生转移的辩护意见是不能成立的。一、二审法院根据以上事实认定被告人于继红具有非法占有该商企房的主观目的是正确的。

(三)被告人于继红利用职务上的便利,截留公有房屋并实际占有使用,虽未办理私有产权证,亦应认定为贪污既遂以不动产为对象的贪污以及一般的侵占类犯罪的既、未遂的认定问题,在理论和司法实务中均不无争议。其中,较为典型的意见.有以下两种:一种观点认为实施了意图实现非法占有目的的行为,即可认定为贪污既遂;另一种意见认为只有当所有权登记结束之后,才构成贪污既遂。前者属于占有意思行为观点,其立论依据在于,行为人所侵占之不动产通常属于行为人所经手、管理之物,无需进一步

实施转移占有的行为;后者属于严格的登记主义观点,其立论依据在于,不动产的转移以登记为其成立要件,未经登记即意味着所有权并未受到侵害。我们认为,以上两种意见既有合理之处,又有偏颇之处。占有意思行为观点注意到了贪污罪的对象本来就是行为人所经手、管理之物这一点,是其可取之处,但过分地强调该一特点,势必从实际上排除贪污罪的未遂形态,而且也难免以偏概全有悖于客观实际,毕竟,将为他人管理、保管之物转化为自己占有之物,通常情况下尚需实施更为具体的行为,尤其是不动产。登记主义观点注意到了不动产转移的特殊性,但是片面强调这种法律意义上的转移,未能注意到贪污的对象物系行为人所管理之物及基于此所可能形成的事实性的转移,同样存在不足。在此需要说明的是,通过登记所达成的法