贪污罪、受贿罪(80)

第三种意见认为,被告人万国英收受周明成 2 万元人民币,利用职务上的便利帮助周明成承建了白银公司的建筑工程,具有明显的权钱交易性质,应当认定为受贿。

2.利用职务上的便利借用下属单位公款进行营利活动能否构成挪用公款罪?

对于被告人万国英向其主管的下属单位——疗养院借款 5 万元炒期货,是否构成挪用公款罪的问题,司法机关内部在处理过程中也有不同意见:

一种意见认为,被告人万国英所借的 5 万元是白银公司下属单位疗养院的公款,且是经过疗养院院长李某同意的;白银公司和疗养院及疗养院的下属单位滨河贸易公司都是独立的企业法人,依照公司法的规定各自独立经营,万国英是分管疗养院,对其下属单位疗养院及滨河贸易公司的财物,不能直接依自己的职权支配;万国英作为一个使用人,事先没有与李某共谋。因此,万国英的行为属于借

贷性质,不构成挪用公款罪。

另一种意见认为,白银公司和疗养院是上下级关系,被告人万国英分管疗养院,就对疗养院具有监督、管理的职责,其给疗养院院长李某打电话,要求借款 5万元公款,是利用了其主管疗养院的职务便利挪用公款;其所挪用的款项已用于营利活动,其行为依法构成挪用公款罪。

三、裁判理由

(一)关于区别亲友间的正当馈赠与受贿

国家工作人员与其亲友之间是否存在行贿、受贿关系,有两种不同情况。一种是在财产上有共有关系的亲属,如夫妻之间,父母与经济上未独立的子女之间,不存在行贿、受贿的问题。另一类是在财产上没有共有关系的亲属和朋友之间,可以存在行贿、受贿关系。区分亲友问经济往来是正当馈赠还是受贿,可以从以下几方面条件予以判断:(1)双方关系。根据双方之间有无经济往来及往来次数的

多少,判断双方之间是否存在馈赠的基础。(2)经济往来的价款。结合当时当地的习俗和双方的友谊、感情状况,根据经济往来的价款的大小,区分是受贿还是馈赠。(3)往来的事由。如果授予方基于具体的请托事项给予国家工作人员财物,国家工作人员在接受财物前后有利用职务便利为对方谋取利益的行为的,一般应对双方认定为行贿、受贿关系。

本案中,虽然周明成是被告人万国英的妹夫,双方之间长期存在着正当的经济往来,但是,周明成送 1 万元钱给万国英是因其