贪污罪、受贿罪(81)

关于 1999 年春节被告人万国英收受周明成所送人民币 1 万元一事,虽然万国英没有在周明成承揽白银公司党校建筑工程上亲自出面为周明成说情,但在周明成为承揽党校建筑工程之事找万国英寻求帮助时,万国英明确对周明成讲,发包党校建筑工程的人都知道周明成是其妹夫,指点周明成直接找白银公司下属的房产公司经理杨某和科长李某办理承揽事宜。万国英的这一行为明显具有为周明成谋利的性质。这种权钱交易的受贿性质与亲友间的正当馈赠行为有本质的区别。

(二)被告人万国英利用职务上的便利“借”用下属单位 5 万元公款用于炒期货的行为,构成挪用公款罪

被告人万国英向其分管的疗养院院长李某提出借 5 万元,李某安排本单位财务人员从该院下属的滨河贸易公司开出 5 万元转帐支票,交给万国英用于个人炒期货。由于万国英不是出于生活所需借款,借款对象和数额也不符合财务规定,万国英的行为肯定不是借用公款,但是,万国英的“借”用这笔公款是否利用了职务便利,这成为对万国英的行为应否认定挪用公款罪的重要条件。从形式上看,白银公司和疗养院及疗养院的下属单位滨河贸易公司都是独立的企业法人,依照公司法的规定各自独立经营,万国英分管疗养院,但对疗养院及滨河贸易公司的财物,不能直接依自己的职权经管、支配;万国英作为一个使用人,也没有事先与李某共谋。由此,认定万国英利用职务上的便利挪用公款,形式上似乎存在一定的障碍。这也是本案控辩双方争论的焦点之一。认定万国英的行为属于利用职务上的便利挪用公款,理由如下:刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪定罪条件中的“利用职务上的便利”,是指国家工作

人员职务活动的一切便利,包括利用本人对下属单位领导、管理关系中的各种便利。担任单位领导职务的国家工作人员通过自己主管的下级部门的国家工作人员实施违法犯罪活动的,应当认定为“利用职务上的便利”。从我国国有企业的实际情况来看,大量的国有企业是由上级国有企业出资设立的,下级企业的主要领导也是由上级企业任命的,上下级企业虽然都具备公司法规定的独立法人资格,但实质上仍有较强的行政领导的特点。这就意味着上下级企业间的行政关系可以超越一般意义上独立法人之间相对平等的财产关系,